Violencia de género
Violencia de género

INTRODUCCIÓN

La especial sensibilización que en el contexto actual produce todo lo relacionado con la Violencia de Género ha dado como resultado, en el mundo jurídico, la creación e implementación de una legislación diseñada con el objetivo de combatir la violencia ejercida sobre las mujeres. Sin embargo, este instrumento, y el que, en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha tenido como desarrollo, ha sido atacado por un sector de la doctrina e incluso de la opinión pública, alegando que presenta un nuevo género de discriminación que desvirtúa el sentido igualitario que debe presidir una legislación moderna. Desde la óptica del Principio de Proporcionalidad Penal, este estudio pretende arrojar luz sobre el asunto y, asimismo, llegar a unas conclusiones sólidas, asentadas en el razonamiento jurídico, más allá de las veleidades ideológicas que, muy a menudo, contaminan los análisis que se realizan.


Este análisis, a su vez, se divide en dos partes claramente diferenciadas. La primera tratará de manera sucinta las nociones jurídicas de Principio de Proporcionalidad y de Violencia de Género, para adentrarse posteriormente en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia y en el análisis del Principio de Proporcionalidad tanto en la legislación estatal y andaluza como de la doctrina constitucional misma. El objetivo es alcanzar un juicio sólido sobre la cuestión, destacando los aspectos más controvertidos que esta producción legislativa ha alojado dentro del Ordenamiento Jurídico español.

EL PRINCIPIO DEL PROPORCIONALIDAD

El Principio de Proporcionalidad se encuadra dentro de los principios jurídico-constitucionales básicos característicos del Ordenamiento Jurídico típico de un Estado de Derecho. Aunque destacar esto pueda parecer una obviedad para el jurista, no lo es tanto poner el foco en el hecho de que no está contemplado como tal de manera explícita en el texto constitucional español de 1978 -a diferencia del Principio de Legalidad (punto 3 del artículo 9 de la Carta Magna)- sino que cabe extraerlo de los artículos 1.1, del ya mencionado 9.3 y del 10.1. ¿Qué es lo que establecen estos tres artículos?:

 1.1: ‘España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.’

 9.3: ‘La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.’

 10.1: 1. ‘La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.’

Son de estos tres aspectos (los valores superiores del sistema constitucional español, los principios de su ordenamiento jurídico y la dignidad de la persona, con todo lo que lleva aparejado) los que vertebran los elementos fundamentales del Principio de Proporcionalidad, como ha expresado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 55/1996 y 161/1997.

La violencia de género contra hombres también es violencia de género
La violencia de género contra hombres también es violencia de género

Para poder comprender con exactitud qué es el Principio de Proporcionalidad es preciso identificar el fin en sí mismo del Derecho Penal como la protección de los bienes jurídicos. En coherencia con ello, se extraen dos limitaciones indisponibles por parte del legislador: la primera, que la intervención del Derecho Penal se limita a aquellos comportamientos que, o bien pongan en peligro, o bien lesionen, un determinado bien jurídico; la segunda, que tanto la norma creada por el legislador como las sanciones que se impongan deben limitarse, de la misma manera, a alcanzar este fin, lo que significa que deben ser adecuadas para ‘luchas’ contra las conductas que ataquen estos bienes jurídicos. En este punto cobra importancia el contenido del artículo 9.3 de la Constitución, cuando menciona la ‘interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos’, lo que viene a situar al Principio de Proporcionalidad como una garantía específica contra la arbitrariedad del Estado, la otra cara, si se quiere, de la legitimidad que por el Contrato Social se le otorga a la capacidad coactiva del mismo sobre los derechos individuales y al monopolio de la ‘violencia’ que ostenta.

Desde esta óptica, es lógico que el Principio de Proporcionalidad esté compuesto, a su vez, por tres sub-principios esenciales:

Principio de Necesidad

El Derecho Penal, como se ha comentado, tiene el fin de proteger bienes jurídicos. Por ello, debe limitarse a criminalizar tan sólo las conductas que atenten contra estos bienes jurídicos, absteniéndose de hacerlo con respecto a las que no produzcan este efecto. Lo que significa que ni los pensamientos ni las personas son objeto del derecho penal, sólo los hechos, las conductas. No debe olvidarse, pues, que los bienes jurídicos para cuya protección actúa el Derecho Penal deben hallar cabida dentro del conjunto de valores que vertebran el Orden Constitucional.

Principio de Intervención Mínima

El Derecho Penal debe intervenir sólo cuando sea necesario para proteger un bien jurídico en cuestión, según lo antedicho. Y esta intervención, como no puede ser de otra manera, ha de tener un carácter ‘mínimo’, limitado a la protección de este bien jurídico, no pudiendo ir más allá. De esta manera, en tanto que la intervención penal, de una forma u otra, supone un constreñimiento de los derechos individuales, debe plantearse como última ratio, como el último recurso al que la sociedad debe acudir cuando ha agotado el resto de alternativas. Y cuando, porque no le queda más remedio, se abre la vía para esta intervención, debe realizarse de manera que la limitación de los derechos individuales sea la mínima indispensable para proteger el bien jurídico.


Principio de Proporcionalidad en sentido estricto

El Principio de Proporcionalidad, como tal, ha sido considerado en sentido amplio, esto es, en lo que supone a la selección de conductas que son consideradas ‘delito’ y las que no. El Principio de Proporcionalidad en sentido estricto pone el foco en la puesta en relación de dichas conductas con intervención penal stricto sensu, es decir, con las sanciones y con las penas. Dos aspectos dotan de sentido a este principio: el primero, la pena que el legislador establezca debe adecuarse a la relevancia del bien jurídico protegido; el segundo, las penas serán aplicadas por el Juez siguiendo unas reglas tasadas legalmente en función de las circunstancias que concurran, yugulando así la arbitrariedad que pudiera derivarse de que el Poder Judicial tuviera la capacidad imponer estas penas caprichosamente.

Finalmente, es necesario dejar clara una importante distinción: la que existe entre bien jurídico y ratio legis. El bien jurídico es la abstracción valorativa que protege la norma, ‘lo que’ protege un determinado precepto del Código Penal. La ratio legis es la finalidad objetiva que persigue la norma, el ‘para qué’ del precepto penal. Ambas magnitudes pueden coincidir o no. No obstante, el bien jurídico siempre será algo ‘alcanzado’ por la norma, no así la ratio legis. Esto significa que la norma puede cumplir o no, o cumplir parcialmente, la finalidad para la que fue creada, pero siempre existirá una lesión o puesta en peligro al bien jurídico que la dote de sentido. No hacer esta distinción implica que este pierde su razón de ser como criterio limitador y, al fin y a la postre, como garantía.

LA VIOLENCIA DE GÉNERO

La definición jurídica de Violencia de Género que ha supuesto el puntal de toda la producción jurídica concerniente a ello es la dada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aunque su articulado la plasma como una violencia esencialmente relacional, su Exposición de Motivos parece ir en sentido contrario, al señalar que se trata de un problema que excede del ámbito privado, muestra de una desigualdad de carácter estructural que existe en nuestra sociedad. Pero lo más importante, a los efectos a tratar, es que se circunscribe a categorías específicas de sujetos, lo que tendrá a su vez relevancia a la hora de definir los tipos penales, especialmente atendiendo al sujeto activo y al sujeto pasivo del delito. Y es que se concibe como una violencia específica contra ‘la Mujer’, como categoría, solamente ejercitada por otra categoría, ‘los Hombres’.

Esto significa que sujeto activo de las conductas penales reguladas sólo pueden ser hombres, y sujetos pasivos de las mismas sólo pueden ser mujeres. Lo que se pone, por lo demás, de manifiesto en el artículo 1 de esta ley, particularmente en el punto 1 cuando establece como objeto la lucha ‘contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia’, pasando el punto 3 a enmarcar el abanico de conductas sancionadas: ‘todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.’ La letra b) del artículo 2, que recoge los Principios rectores de dicho cuerpo legal, no deja lugar a dudas: ‘Consagrar derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto.’ No se trata, por lo tanto, de una tutela general de los derechos, sino de la tutela de los derechos para un ‘grupo’ en particular, las mujeres, cuando ellos se ven lesionados por un integrante de otro ‘grupo’, los hombres.

Incluso, a la hora de tratar las normas de naturaleza penal, según la dicción que emplea el legislador, la Exposición de Motivos plasma sin ambages su concepción finalista, al definir su contenido como una ‘respuesta firme y contundente’ de cara a ‘mostrar firmeza’ plasmado en tipos penales específicos las agresiones que se producen contra las mujeres. Esta es la estela que sigue la Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, aprobada por el Parlamento de Andalucía. Desde el primer momento, su Exposición de Motivos pretende ir más allá de la regulación establecida por el texto estatal, al incluir, además de a los menores, ‘a otros colectivos como son las personas mayores, las personas con discapacidad o en situación de dependencia, sujetas a la tutela, guardia o custodia de la mujer víctima de la violencia de género, que convivan en el entorno violento, así como a las madres cuyos hijos e hijas hayan sido asesinados como forma de violencia vicaria.’

La nueva ley andaluza no rebasa a la estatal tan sólo en este aspecto, sino que, siguiendo de nuevo a la mencionada Exposición de Motivos, esta violencia ‘no solo se circunscribe a la que se produce en el ámbito de la pareja o expareja, con independencia de que exista o no convivencia entre ellos, sino que también se hace extensiva a los siguientes: el feminicidio, las agresiones y abusos sexuales, el acoso sexual, el acoso por razón de sexo, la violencia contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, la trata de mujeres y niñas, la explotación sexual, la mutilación genital femenina, el matrimonio precoz o forzado, las violencias originadas por la aplicación de tradiciones culturales, la violencia derivada de conflictos armados, la ciberviolencia o cualquier otra forma de violencia que lesione la dignidad, la integridad o la libertad de las víctimas’. Ello entra en relación con la definición que el propio articulado de la ley realiza de la Violencia de Género, especialmente cuando establece como objetivo ‘(…) actuar contra la violencia que, como consecuencia de una cultura machista y como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres, se ejerce sobre las mujeres por el mero hecho de serlo’ , lo que a su vez reitera y amplía al concebir la Violencia de Género como ‘aquella que, como consecuencia de una cultura machista y como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por el hecho de serlo’ comprendiendo ‘cualquier acto de violencia basada en el género que implique o pueda implicar para las mujeres perjuicios o sufrimientos de naturaleza física, psicológica, sexual o económica’, así como ‘las amenazas de realizar dichos actos, la coerción o las privaciones arbitrarias de su libertad, tanto si se producen en la vida pública como privada’.

Como se puede comprobar según lo expuesto hasta el momento, la legislación andaluza va más allá de la concepción esencialmente relacional que figura en la legislación estatal para -paradójicamente, anclándose en la visión estructural que esta tiene de la Violencia de Género- ampliar el radio de acción de la intervención del legislador en base a conceptualizar esta violencia como aquella que se manifiesta sobre la Mujer, como tal, en cualquier ámbito, sea este privado o no, desde luego, mucho más allá de las relaciones de pareja o análogas. Así pues, la concepción de la víctima de Violencia de Género tampoco ofrece lugar a ambigüedades, por cuanto el puntos Dos añade un nuevo Artículo 1 bis a la Ley objeto de modificación que, en su letra a) señala, entre otras categorías, como ‘víctima de Violencia de Género’ a ‘la mujer que, por el hecho de serlo, independientemente de su edad, orientación o identidad sexual, origen, etnia, religión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, sufra un daño o perjuicio sobre su persona. A estos efectos, el término «mujer» incluye a las menores de edad que puedan sufrir violencia de género.’

Por lo tanto, cabe concluir que la Violencia de Género, como concepto jurídico (más complicado es, desde luego, como fenómeno social y criminológico) es diseñado por el legislador español -tanto estatal como andaluz, en función del enfoque de este análisis- como una ‘violencia por categoría’, es decir, como una violencia que va más allá del dolo del sujeto activo del delito individualmente considerado, para insertarse dentro de un contexto socio-cultural determinado, que es el que determina la producción de esta violencia que, además, sólo puede ejercerse contra un grupo particular, la mujer y el resto de categorías anejas establecidas por el legislador, en coherencia con los presupuestos sociológicos de los que se parte. En los apartados subsiguientes se analizará la regulación en el ámbito penal establecida en estos cuerpos legales, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, desde la óptica del Principio de Proporcionalidad Penal. No obstante, cabe avanzar una serie de conclusiones sobre las que, a su vez, se edificará el posterior análisis, y que inciden directamente sobre la naturaleza de la regulación legal objeto de estudio.

En primer lugar, pese a que el legislador, obviamente, rehúya tal denominación y no la explicite en ningún momento, tanto el texto legal estatal como el autonómico (mucho más, desde nuestro punto de vista, este último que el primero) parten de una concepción que se ha querido asimilar al ‘Derecho Penal del Enemigo’. El Derecho Penal del Enemigo, contrariamente a lo que pueda pensarse, no es un ‘derecho’ que opere ‘al margen’ del Ordenamiento Jurídico, sino que basa la sanción al sujeto no sólo en la realización de los elementos del tipo penal, sino además, y también, en función de la peligrosidad del sujeto mismo. No se trata de una valoración ‘de autor’ por ‘categoría’, sino de un derecho, contrapuesto al ‘Derecho Penal del Ciudadano’ que existe dentro de los ordenamientos jurídicos democráticos -presuponiendo esto último como base para poder estar hablando de Derecho Penal del Enemigo- para poder enfrentarse con eficacia a fenómenos de Delincuencia Organizada y de Terrorismo. En el caso de la Violencia de Género no estamos ante un Derecho Penal del Enemigo, sino ante un ‘Derecho Penal de Autor’, en contraposición del ‘Derecho Penal del Hecho’. El primero no atiende a la conducta puesta de manifiesto, al comportamiento humano materializado, independientemente de cualquier otra consideración, sino que, para justificar la intervención del Derecho, se basa en ‘qué’ es al presunto autor, no en ‘lo que’ hace. Por ello, se presume la criminalidad congénita de un grupo social antero -el ‘Hombre’- a la vez que la condición de víctima perpetua de otro grupo distinto -la ‘Mujer’-. Desde nuestra óptica, se produce un alejamiento deliberado del Derecho Penal democrático que, como elemento definitorio del Estado de Derecho, no puede separarse de la Igualdad consagrada en el artículo 14 de la Constitución. Dicha cavilación se asienta sobre la constatación de que las conductas criminales son, por su misma esencia, comportamientos humanos que se exteriorizan, que afectan o, cuanto menos, ponen en peligro un bien jurídico determinado. Ante esto, no cabe, sea cual fuere la motivación detrás de tal proceder, asimilar a un grupo, sea cual fuere, la condición de ‘potencial criminal’ ni a otro la de ‘potencial víctima’. El Derecho Penal debe atender, pues, a los hechos producidos y, en tanto se busque proteger a las víctimas de una violencia producida por motivos ‘de género’, al igual que como sucede con las violencias motivadas por razones ‘de raza’, ‘de ideología’, ‘de religión’ o ‘de orientación sexual’, bastará, junto con la medidas de protección establecidas al efecto, con el establecimiento de una Circunstancia Agravante que deberá operar cuando se constate probatoriamente que la violencia en el asunto en particular tuvo lugar en base a dicha motivación.

El diseño legal de una Violencia de Género como algo que, específicamente y sólo se produce del ‘Hombre’ como categoría hacia la ‘Mujer’ también como categoría no sólo viola la Igualdad anteriormente señalada, sino que atenta contra la Dignidad de la Persona consagrada en el artículo 10.1 de la Constitución (al considerar per se al Hombre siempre como Agresor y a la Mujer siempre como Víctima), la Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 (por cuanto se abre la vía a los ‘Derechos Penales especiales’ para cada categoría, legitimando a estos poderes públicos para identificar a las categorías convenientes en el contexto socio-político como potencialmente enemigas o culpables) y, finalmente, los valores supremos de Justicia e Igualdad plasmados en el artículo 1.1 (puesto que está alejado de cualquier noción de Justicia y, desde luego, de Igualdad, la asimilación de comportamientos típicos penalmente a categorías enteras de seres humanos por el mero hecho de serlo, así como de la condición de ‘debilidad’ a otras categorías, también por el mero hecho de serlo, más allá de los supuestos de especial vulnerabilidad que, objetivamente, puedan existir). En definitiva, ello se separa de los tres artículos de la Constitución de los cuales se infiere el Principio de Proporcionalidad Penal.

No sólo eso. El ‘constructo’ de una violencia que sólo se puede producir del Hombre hacia la Mujer pero no al revés implica que, en función de la categoría a la que se pertenezca, los individuos pueden desplegar unos comportamientos y no otros, basados en unas motivaciones y no otras, lo que a su vez conduce a una conclusión poco saludable para un Ordenamiento Jurídico que se presuma democrático: que, en palabras de Enrique Gimbernat Ordeig ‘la “violencia ejercida sobre las mujeres” se utiliza siempre “como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”’, esto es, que independientemente de la motivación o de las circunstancias concurrentes, la violencia del sujeto activo ‘Hombre’ sobre el sujeto pasivo ‘Mujer’ está motivada, sí o sí, por la discriminación o el aseguramiento de las relaciones de poder entre géneros, al margen de esta haya sido la motivación del presunto agresor, es decir, sin que pueda comprobarse efectivamente y, por tanto, se presuma, la existencia de un ‘Dolo de Género’ que, de existir, sólo puede albergar el Hombre, pero nunca la Mujer.

LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En junio del año 2008 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, dictada por el Tribunal Constitucional. En ella se desestimaba, con siete votos a favor y cinco en contra, la Cuestión de Inconstitucionalidad número 5939-2005, interpuesta por el Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia, relativa al artículo 153.1 del Código Penal, introducido por la ya tratada Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Su relevancia estriba en que no sólo se limitó el Tribunal Constitucional a emitir un juicio sobre la constitucionalidad o no del citado precepto, sino que tuvo que ahondar, necesariamente, en la naturaleza de formulación legal de la Violencia de Género realizada en dicha Ley, razonamiento que ha servido de base para todas sus decisiones posteriores al respecto, las cuales incluyen las SSTC 127/2009, de 26 de mayo de 2009, y 178/2009, de 21 de julio de 2009, que glosan la Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad, además del antecitado artículo 153.1 del Código Penal, que regula los malos tratos del Hombre hacia la Mujer, de los artículos 171.4 (Amenazas leves) y 172.2 (Coacciones leves), referidos también al mismo tipo de violencia, y que emplearemos en este análisis por considerarlas paradigmáticas para los aspectos que nos interesan.

En todos estos casos el Tribunal Constitucional desestimó las Cuestiones de Inconstitucionalidad con los mismos argumentos, a grandes rasgos, que reproducen, una y otra vez, los que ofrece en la STC 59/2008. Para entender dentro de la constitución la diferencia penológica establecida en el artículo 153.1 CP (prisión de seis meses a un año para el sujeto activo Hombre, cuando el sujeto pasivo sea Mujer, sea esta esposa o haya estado ligada al agresor en análoga relación) en contraposición al artículo 153.2 CP (prisión de treses meses a un año en un tipo penal en el que la Mujer puede ser también sujeto activo), el Tribunal Constitucional señala ‘una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas’ lo que halla base empírica en ‘las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja’.

Teniendo esto en cuenta, ‘cabe apreciar que estas agresiones tienen un mayor desvalor y que por ello ese mayor desvalor necesita ser contrarrestado con una mayor pena’ de manera que ‘las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”. En la operación legislativa ahora cuestionada, esta inserción de la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente, peculiarmente lesiva para la víctima. Y esta gravedad mayor exige una mayor sanción que redunde en una mayor protección de las potenciales víctimas. El legislador toma así en cuenta una innegable realidad para criminalizar un tipo de violencia que se ejerce por los hombres sobre las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja y que, con los criterios axiológicos actuales, resulta intolerable.

Por tanto, no es ‘el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.’ Desde la óptica de la Proporcionalidad ‘(s)ólo concurrirá una desproporción constitucionalmente reprochable ex principio de igualdad entre las consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa apreciar entre ellos un “desequilibrio patente y excesivo o irrealizable… a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa” (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9; 161/1997, FJ 12; 136/1999, de 20 de julio, FJ 23)’ lo que no es el caso dado que ‘(s)e trata de una diferenciación razonable porque persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en que están insuficientemente protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir de la, a su vez, razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres.’. Esto es así ‘porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consiguiente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.’

Este argumento es el que se reitera, en esencia, en las SSTC 127/2009, de 26 de mayo de 2009 y 178/2009, de 21 de julio de 2009, que vienen a reproducir lo anterior, especialmente en el Fundamento Jurídico 8 de la primera, al sostener que ‘sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador … Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa» (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23; también, SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre, FFJJ 9 y ss.; AATC 233/2004, de 7 de junio, FJ 3; 332/2005, de 13 de septiembre, FJ 4),’ por lo que los argumentos en contra de la constitucionalidad de estos preceptos ‘orillan el desvalor específico de las coacciones descritas en el precepto cuestionado, que hace que puedan no reputarse nunca como banales y que puedan merecer un reproche penal mayor y diferenciado que las que se producen en cualesquiera otro tipo de relaciones. Procede recordar una vez más que resulta razonable la apreciación por parte del legislador de un desvalor añadido en las coacciones tipificadas en el párrafo primero del art. 172.2 CP a partir de «su significado social objetivo y de su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres» (SSTC 59/2008, FJ 12; 45/2009, FJ 8).’

En definitiva, el Tribunal Constitucional considera acorde con la Carta Magna la regulación que el legislador español lleva a cabo de la Violencia de Género en base a dos ideas principales:

a) Que la violencia ejercida por el sujeto activo ‘Hombre’ sobre el sujeto pasivo ‘Mujer’ tiene un desvalor mayor, lo cual justifica una pena mayor en tanto que dicha violencia se enmarca dentro de un contexto de desigualdad estructural, el combate del cual constituye el objetivo primordial de la legislación en cuestión.

b) Que, atendiendo a los datos empíricos, la violencia ejercida por parte del ‘Hombre’ sobre la ‘Mujer’ constituye un tipo de violencia especial, cuyas consecuencias debe atajar la legislación, recurriendo a una intervención ‘especial’ del Derecho Penal.

El Tribunal considera que, puesto que se trata de una violencia determinada por unos parámetros de conducta sociológicamente arraigados, la manifestación de estos actos de violencia por al sujeto activo ‘Hombre’ obedece siempre a esta discriminación implícita, sea esta la intención del agresor o no. De esta manera, al margen de las consideraciones que pudieran hacerse, la justificación se entiende coherente con el contenido de la Constitución valorando ante todo el objetivo protector o, si se prefiere, ‘de combate’ que adopta la legislación.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Aunque la Jurisprudencia Constitucional considere dentro del contenido del texto constitucional la regulación establecida en las leyes tratadas en el presente estudio, no es esta la posición que se sostiene aquí. Ahondando en las conclusiones provisionales expuestas con anterioridad, una mirada atenta de la ‘psicología’ subyacente en esta legislación permite llegar a la conclusión de que, al margen de las manifestaciones particulares que en ella se plasme, la premisa inicial ya invalida su consideración como un producto típico del Estado de Derecho. Y aún más desde la óptica del Principio de Proporcionalidad. El Tribunal Constitucional debe recurrir a una serie de ‘piruetas dialécticas’ para justificar lo injustificable, esto es, modificar la concepción del Derecho Penal del Hecho para abrir la puerta al encaje del Derecho Penal de Autor, rasgo característico de los Ordenamientos Jurídicos Autoritarios o Totalitarios. Lo que se acerca al temor expresado por el Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez en su Voto Particular en la STC 59/2008 del ‘cumplimiento del sueño de Mezger : dos Derechos penales; un Derecho penal para la generalidad, en el que, en esencia, seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora. Y, junto a él, un Derecho penal completamente diferente, para grupos especiales de determinadas personas.’

Atendiendo a los subprincipios, mencionados al inicio de este escrito, que componen el Principio de Proporcionalidad en sentido amplio, el establecimiento de la ‘discriminación positiva’ -que, no se olvide, siempre es negativa para la generalidad no contemplada en el grupo privilegiado- que se instrumenta en el Título IV de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como el contenido del Artículo Único de la Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, especialmente en lo que supone al nuevo Título II introducido por la misma, no puede ser considerado acorde con el contenido del Principio de Proporcionalidad.

No sólo teniendo en cuenta, como ya se ha comentado, que el contenido legislativo aludido está fuera de los preceptos de la Constitución Española de los que se extrae el Principio de Proporcionalidad propiamente dicho, sino que la protección del bien jurídico no permite entender que el vincular a una ‘categoría’ de sujetos sea algo necesario para conseguir ese fin. De acuerdo con esto, el Derecho Penal debe criminalizar sólo conductas que atenten o pongan en peligro el bien jurídico en cuestión, pero no puede nunca ir más allá, como en este caso hace, para vincular a un grupo y sólo a un grupo la puesta de manifiesto de una ‘desvaloración objetiva’ de una conducta por el mero hecho de ser ejecutada por un ‘miembro’ de dicho grupo, en base a un razonamiento puramente estadístico. De la misma manera, y aplicando este razonamiento a otros casos similares, podría valorarse como acorde con el Derecho Penal en un Estado de Derecho vincular la violencia por motivos racistas tan sólo a persona ‘blanca’ como sujeto activo del delito cuando esta conducta recae sobre una persona ‘de color’ al margen de que la persona ‘blanca’ llevare a cabo su acción por motivos racistas o no. O, en una vertiente más mediática, establecer una pena superior para quien lleva a cabo un delito de Terrorismo siendo de la religión Islámica, en base al razonamiento según el cual, ‘si bien no todos los musulmanes son terroristas yihadistas, sí es cierto que todos los terroristas yihadistas son musulmanes’. Ello, lógicamente, supondría una aberración jurídica, como para el caso que nos atañe es establecer mayor desvalor a una misma conducta en cuando el sujeto activo es ‘Hombre’ y cuando el sujeto pasivo es ‘Mujer’.


Se está, además, en un supuesto que rebasa la intervención mínima del Derecho Penal, por cuanto va más allá y, de acuerdo con las Exposiciones de Motivos de las leyes tratadas, el Derecho Penal se emplea como ‘arma de combate’ en manos del ‘legislador activista’. Especialmente teniendo en cuenta que el objetivo perseguido, la protección de la Violencia ejercida contra las mujeres puede conseguirse estableciendo una Circunstancia Agravante que, cuestión importante, opere para ambos géneros, es decir, pueda afectar tanto al sujeto activo ‘Hombre’ cuando el sujeto pasivo sea ‘Mujer’, como al sujeto activo ‘Mujer’ cuando el sujeto pasivo sea ‘Hombre’, habilitando las medidas de protección que sean pertinentes. De esta manera, se obtiene la tutela efectiva del bien jurídico y no es preciso recurrir a discriminación alguna para ello.

No es este el camino que ha escogido el legislador español, que, además, en un alarde de violación de la Presunción de Inocencia, ha establecido la Acreditación de la Violencia de Género podrá ser llevada a cabo ‘mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos’ , como asimismo hace el punto veintidós del Artículo Único de la Ley 7/2018, de 30 de julio, aprobada por el Parlamento de Andalucía. Al ser órganos de naturaleza administrativa -Poder Ejecutivo, por tanto, y no Poder Judicial- se arrebata la capacidad enjuiciamiento efectivo por parte de los Tribunales para hacerla recaer sobre la Administración. Una Administración, por lo demás, que partirá de una Presunción de Culpabilidad de la que, a su vez, parte el legislador, negando así el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva hacia el ‘Hombre’ reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución. Algo, desde luego, muy alejado de la Proporcionalidad en sentido estricto, al institucionalizar la arbitrariedad de los Poderes Públicos y no permitir que el Juez pueda aplicar la pena -o no hacerlo- según las reglas establecidas.

Esta ‘desjudicialización’, una ‘huida del Derecho Penal’ en definitiva, para acudir al Derecho Administrativo, cuyo proceso es menos garantista que el Penal, se enmarca dentro de la tendencia seguida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que convierte determinadas Faltas en Infracciones Administrativas, se pone de manifiesto, además, en el apartado Ocho del Artículo 1 de la ley andaluza, al introducir un artículo 7 bis que señala, en su punto 2, que el Observatorio Andaluz de la Violencia de Género ‘definirá los indicadores necesarios para el análisis de la violencia de género, así como las fuentes de información de referencia y la metodología de cálculo de los mismos’ esto es, una nueva sustracción al Juez de la capacidad para poder ponderar y valorar.

Se puede comprobar, pues, en función de lo expuesto hasta el momento, que el Principio de Proporcionalidad Penal brilla por su ausencia tanto en definición misma de Violencia de Género realizada por el legislador tanto estatal como autonómico, como en el establecimiento de tipos penales discriminatorios ‘por género’, pasando por la ‘desjudicialización’ que se acababa de mencionar, y finalizando con un desequilibrio de armas entre las partes procesales. ¿En qué se basa este desequilibrio? Además de en los aspectos comentados -y destacando la Acreditación Administrativa de la Violencia de Género laminando, por ello, el abanico de capacidad de decisión del Juez- en:

 La consideración como víctimas de Violencia de Género a las categorías mencionadas -y ya comentadas- que establece el apartado Dos del Artículo Único de la ley andaluza al introducir el artículo 1 bis en la Ley 13/2007, de 26 de noviembre ‘sin necesidad de interposición de denuncia’.

 La existencia de Juzgados de Violencia sobre la Mujer establecidos por el Título V de la ley estatal, incluyéndose la figura del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer del Capítulo V del mismo Título.

 La Asistencia Letrada gratuita, la Atención integral (con derecho a recibir asesoramiento jurídico gratuito) y la Personación de la Administración de la Junta de Andalucía en los procedimientos por Violencia de Género que tengan como consecuencia el fallecimiento de mujeres y menores, aspectos todos introducidos por la ley andaluza.

Se quiebra, así, la Igualdad entre las Partes Procesales que garantiza la Constitución, dando lugar a una indefensión excluida paladinamente por el artículo 24.1 de la Constitución Española. Aunque no son las cuestiones procesales objeto predilecto de este estudio, se ha considerado pertinente hacer una mención sucinta a ella, toda vez que el Principio de Proporcionalidad en sentido estricto engloba también la aplicación de la Pena, y esta aplicación es inseparable del Proceso Penal.

CONCLUSIONES

La Violencia de Género es definida por el legislador en los dos textos jurídicos analizados, así como por el Tribunal Constitucional, como una violencia en función de la ‘categoría’, en la línea de la Sippenhaftung del Derecho Germánico medieval, que no es otra cosa que la ‘responsabilidad por la estirpe’. Toda violencia ejercita por el ‘Hombre’ sobre la ‘Mujer’ es Violencia de Género al margen del Dolo del sujeto individualmente considerado, ya que este carga con la ‘culpa histórica’ de ‘pertenecer’ a un género determinado. Se trata de la misma lógica jurídica que ha dotado de sentido a las manifestaciones más perversas del Derecho Penal de Autor, que no son otras que las que se dieron -y se dan aun a día de hoy- en los sistemas Comunista y Nacional-socialista, en los cuales no importaba la intención particular de tal o cual individuo, sino a qué categoría perteneciera, con arreglo a lo cual sería enjuiciado y penado. La atribución de pensamientos, actuaciones naturales o potencialidades criminales todos los sujetos que componen una categoría conceptualizada por el ser humano atenta directamente contra los principios esenciales del Estado de Derecho y del Derecho Penal Democrático, por muy loables que sean las intenciones esgrimidas para legitimarlo. Todas estas aberraciones jurídicas se han justificado a lo largo de las décadas con principios grandilocuentes de bien comunitario y de mejora y progreso de la Humanidad.

Es preciso no confundir el problema que se trata de resolver con el medio escogido para resolverlo, que suele ser la actitud predilecta de los comisarios políticos de turno para deslegitimizar primero y criminalizar después las posturas discrepantes de los nuevos dogmas de fe. El análisis del Principio de Proporcionalidad en este caso nos ofrece un panorama, a juicio de quien escribe, claro. Ninguno de los elementos que lo componen se hallan englobados dentro de la legislación analizada, ni los que doctrinalmente lo definen ni los que constitucionalmente suponen la base a partir de los cuales se construye dentro del Ordenamiento Jurídico español. La Violencia de Género es, en efecto, una desagradable realidad y una repugnante lacra que el Estado debe combatir. Pero las armas que emplee para ello jamás deben cruzar la línea de lo permitido por el Estado de Derecho, incluso aunque el Tribunal Constitucional lo avale, para arrojarse de cabeza a las arenas movedizas del Derecho Penal de Autor que, a buen seguro, acabarán engulléndolo.

INSTRUMENTOS NORMATIVOS

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Boletín Oficial del Estado, núm. 313, de 29 de diciembre de 2004.

Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género. Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 148, de 1 de agosto de 2018.

Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. Boletín Oficial del Estado, núm. 188, de 4 de agosto de 2018.

JURISPRUDENCIA

Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado, núm. 135, de 4 de junio de 2008.

Sentencia 127/2009, de 26 de mayo de 2009, del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado, núm. 149, de 20 de junio de 2008.

Sentencia 178/2009, de 21 de julio de 2009, del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado, núm. 203, de 22 de agosto de 2009.

BIBLIOGRAFÍA

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Gimbernat Ordeig, E; ‘Prólogo a la Décima Edición’ en Código Penal. Editorial Tecnos, Madrid, 2018.

  • ‘Prólogo a la Decimocuarta Edición’ en Código Penal. Editorial Tecnos, Madrid, 2018.
    Jakobs, G; y Cancio Meliá, M; Derecho Penal del Enemigo, Madrid, 2003.

Muñoz Conde, F; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, Valencia, 2003.

Polaino Orts, M; Derecho penal del enemigo: fundamentos, potencial de sentido y límites de vigencia, Barcelona, 2009.

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